El 5 % no es una estimación del sobreprecio: es el precio de no haberlo probado

El 5 % se ha convertido en la cifra del cártel de camiones. Se cita en demandas, en notas de despacho y en titulares como si fuera el resultado de una medición: el sobreprecio fue del 5 %. No lo es. Y la distancia entre lo que el Tribunal Supremo dijo y lo que se le atribuye es, precisamente, donde vive la economía de este asunto.

Lo que dice la regla, literalmente

La nota oficial del Consejo General del Poder Judicial de 15 de junio de 2023, al resumir las quince sentencias de casación, lo formula así: se considera correcta la estimación del daño en el 5 % del precio de adquisición del camión mientras no se pruebe que la cuantía del daño es superior o inferior a esa estimación.

Léase despacio. No es una afirmación sobre el mercado de camiones entre 1997 y 2011. Es una regla de reparto de la carga de la incertidumbre: a falta de prueba suficiente en cualquiera de las dos direcciones, se aplica este número. La cifra no describe el mundo; describe qué ocurre cuando nadie ha conseguido describirlo.

Los tribunales llegaron ahí por un camino razonable. Las Audiencias presumieron la existencia de daño a partir de las características del cártel: catorce años de duración, todo el Espacio Económico Europeo, una cuota conjunta cercana al 90 % y un objeto que no era un mero intercambio de información sino acuerdos de fijación e incremento de precios brutos. El Supremo consideró correcto ese razonamiento.

El salto que no se sostiene

Aquí está el problema económico, y conviene enunciarlo sin adornos: esas características justifican la existencia del daño, no su magnitud.

Son dos problemas inferenciales distintos. Que un cártel con el 90 % del mercado y catorce años de vida elevara los precios es una inferencia sólida, casi mecánica: sería difícil explicar por qué catorce años de coordinación y un riesgo sancionador enorme no produjeron ningún beneficio. Pero de esa misma frase no se deduce cuánto los elevó. La duración y la cuota entran en el argumento de existencia; no contienen información sobre el tamaño del efecto.

Un economista lo diría así: el test de existencia y la estimación puntual no comparten estadístico. Rechazar la hipótesis de sobreprecio nulo no dice nada sobre dónde cae el parámetro.

De suelo probatorio a tarifa

La regla de 2023 era simétrica: el 5 % cede si se prueba que el daño fue mayor o menor. Lo que ocurrió después es que dejó de comportarse como una regla y empezó a comportarse como un precio.

En marzo de 2024 el Supremo extendió el 5 % a todos los reclamantes con independencia de los informes periciales presentados y de cómo los hubieran valorado los tribunales inferiores (ES:TS:2024:1285, 1286, 1287, 1288, 1289, 1291 y 1292). Un criterio pensado para el caso de prueba insuficiente pasó a aplicarse también cuando había prueba.

Y la simetría se rompió en la práctica. De las 188 sentencias que el Alto Tribunal ha dictado sobre estos asuntos en tres años, la mayoría casan parcialmente la sentencia recurrida y reducen la indemnización; solo en torno al 15 % confirman íntegramente la estimación de la Audiencia. El 5 % funciona mucho más a menudo como techo que como suelo.

Esto no es una crítica moral al tribunal. Es una observación sobre el equilibrio al que converge un sistema cuando miles de pleitos idénticos necesitan una respuesta homogénea y barata. Pero conviene llamarlo por su nombre: no es una estimación, es una tarifa.

La mejor defensa posible del 5 %, y por qué se queda corta

Hay un argumento estadístico serio a favor de aplicar un valor común, y merece exponerse en su versión fuerte antes de discutirlo.

Cuando se estima el mismo parámetro en muchos casos y cada estimación individual es muy ruidosa, contraer todas las estimaciones hacia un valor central reduce el error cuadrático medio del conjunto. Es el resultado clásico de los estimadores de contracción. Con miles de reclamaciones, informes periciales de calidad desigual y datos incompletos, aplicar una cifra común no es un capricho: puede producir menos error total que fiarse de cada estimación individual.

El problema no es la contracción. Es hacia dónde se contrae.

Un estimador de contracción tira las estimaciones hacia el centro de la distribución poblacional. Y ningún centro publicado de la distribución de sobreprecios de cárteles está cerca del 5 %. El meta-análisis de Boyer y Kotchoni, que corrige el sesgo de publicación de la literatura anterior —y que precisamente por eso rebaja mucho las cifras que circulaban—, sitúa la media en el 15,47 % y la mediana en el 16,01 %. Contraer hacia el 5 % no es contraer hacia el centro: es elegir otro destino, por razones que no son estadísticas.

El contrapunto que hay que hacerse a uno mismo

Sería cómodo terminar aquí, y sería advocacy. Que el 5 % esté lejos de la mediana de la literatura no lo convierte en implausible.

Padilla, Andreu, Piccolo y Dubowitz han defendido que los sobreprecios pequeños son perfectamente racionales: un cártel que modera el sobreprecio reduce el riesgo de desestabilización interna y su exposición a reclamaciones posteriores. Citando los datos de Connor, recuerdan que más de uno de cada cinco cárteles (el 23 %) fijó sobreprecios por debajo del 10 % y alrededor de uno de cada quince (el 7 %) no produjo un sobreprecio distinguible de cero.

Conviene situar ese argumento: sus autores firman desde una consultora económica que actúa habitualmente del lado de las demandadas. Eso no lo invalida —el argumento se sostiene o no por sí mismo, y se sostiene—, pero el lector merece saber desde dónde se formula, igual que merecería saberlo si viniera del lado contrario.

Lo que sí se sigue de ese contrapunto es lo contrario de lo que suele usarse para: si la distribución de sobreprecios es tan dispersa que el 5 % y el 25 % son ambos plausibles a priori, entonces ningún valor por defecto es defendible como estimación. La dispersión es exactamente la razón por la que hay que medir este cártel en lugar de situarlo en una distribución.

La asimetría que lo delata

Hay un detalle en las sentencias más recientes que ilumina todo lo anterior.

Cuando un demandante ha perdido la factura de compra —algo normal cuando han pasado veinte años—, el Supremo ha admitido que el precio de adquisición se acredite mediante una tasación construida con una regresión econométrica sobre los datos oficiales del historial del vehículo en la DGT (ES:TS:2026:1957). La técnica le parece válida, y lo razona con cuidado.

De modo que la econometría es suficientemente fiable para estimar el precio que se pagó, pero no para estimar el sobreprecio que contenía ese precio.

Se puede defender la distinción: el precio es una magnitud observada que se reconstruye, y el sobreprecio es una magnitud contrafactual que nunca se observó. La diferencia es real. Pero también es de grado, no de naturaleza: ambas son estimaciones con error, y la segunda solo es más difícil. La asimetría no dice nada sobre la econometría. Dice qué magnitud se sintió el tribunal capaz de adjudicar.

Qué se sigue de esto para quien litiga

Tres cosas, y ninguna es retórica.

El 5 % es un suelo frente a la prueba insuficiente, no un techo frente a la prueba buena. La regla que lo estableció sigue admitiendo expresamente que se pruebe un daño mayor.

El camino para superarlo no pasa por encontrar un meta-análisis con una mediana más alta. Eso es repetir exactamente el error que hundió la primera oleada de periciales: extrapolar desde cárteles ajenos en lugar de medir el propio.

Y la prueba pertinente es la de este mercado: precios de esta marca, en este segmento, en este país, con un contrafactual construido y un supuesto de identificación declarado y discutible. Caro, sí. Es la única vía que la propia regla deja abierta.

La crítica, en una frase

No es que el 5 % sea inverosímil. Es que una magnitud que debía salir de una medición salió de una adjudicación, y catorce años de heterogeneidad entre compradores, modelos, países y años quedaron comprimidos en una constante.

El tribunal hizo lo que podía con lo que le llevaron. La pregunta incómoda es para el gremio que se lo llevó.